我国新冠肺炎疫情已经得到极大的缓解，本来以为，特殊时期的特定刑事案件应该销声匿迹了，可是没有想到，在这个时候，居然还能够碰到由于疫情期间抬高销售价格，结果被公安认为非法经营罪的案件——这估计是目前在办的全国唯一一起哄抬物价非法经营刑事案件了。

今年2-4月份，一家企业因为加工成本、物流成本、人力成本不断上升，加上市场供不应求，于是随之抬高销售价，但是毛利润始终在50%-60%之间。然而，就是因为后面有一次毛利润超过了1月19日前的毛利润，被公安认为属于哄抬物价，进而构成非法经营罪。

公安的认定逻辑很简单：根据两高三部出台了《关于依法惩治妨害新型冠状病毒感染肺炎疫情防控违法犯罪的意见》：在疫情防控期间，违反国家有关市场经营、价格管理等规定，囤积居奇，哄抬疫情防控急需的口罩、护目镜、防护服、消毒液等防护用品、药品或者其他涉及民生的物品价格，牟取暴利，违法所得数额较大或者有其他严重情节，严重扰乱市场秩序的，应当以非法经营罪予以刑事追诉。

何为哄抬物价?

国家市场监督管理总局又出台了相关意见：经营者出现下列情形之一，可以认定构成哄抬价格。

（三）经营者销售同品种商品，超过1月19日前（含当日，下同）最后一次实际交易的进销差价率的；

（四）疫情发生前未实际销售，或者1月19日前实际交易情况无法查证的，经营者在购进成本基础上大幅提高价格对外销售，经市场监管部门告诫，仍不立即改正的。

经营者有本条第（三）项情形，未造成实际危害后果，经市场监管部门告诫立即改正的，可以依法从轻、减轻或者免予处罚。

本条第（四）项“大幅度提高”，由市场监管部门综合考虑经营者的实际经营状况、主观恶性和违法行为社会危害程度等因素，在案件查办过程中结合实际具体认定。

公安振振有词：

1月19日之前，你们的毛利润是50%，2月中旬，毛利润达到55%，可不就是哄抬物价吗？

从表面上看，公安似乎挺有道理，白纸黑字放在那里，违反了行政部门的规定，就构成哄抬物价，进而触犯了两高三部的司法解释，构成非法经营罪。但是，如果我们仔细一琢磨，就会发现问题。

比如，有公司产品1月19日前销售价格是4元，成本2元；2月份的销售价格调到4.2元，成本不变，销售额很高。如果按照公安机关的逻辑，根据市场监管总局的《指导意见》，即便涨了2毛钱，也构成哄抬物价，也就构成刑事犯罪。如果这样简单认定，显然人民群众难以理解、难以接受。

我们注意到，近年来，经常出现民众普遍认为只是属于行政违法乃至并不违法的行为，却被司法机关认定为犯罪。比如，因电影《我不是药神》而为民众广为知晓的陆勇生产、销售假药案；比如，内蒙古农民因收购玉米构成非法经营罪；还有天津大妈“气枪案”。这些案件都引起了舆论的一片沸腾，引起了民众的普遍不解。

那么问题出在哪里？

仅从字面上看，司法机关的处理合法合规，由于对象都是普通老百姓，不会存在贪污受贿故意构陷的问题，问题的关键，在于对刑法法条的理解仅停留在字面含义，没有从实质上理解刑法的规定，没有发现刑法的真实含义。

从实质上看，刑法的规定，都有其特定的法益保护目的。适用刑法也就是实现法条的目的。了解法条的目的何在，也就是要了解值得法条保护的法益是什么。这需要法条对构成要件行为与结果的描述、法条之间的关系以及社会生活事实、社会的一般观念、国民的生活需求等做出合理判断。

以开头所提到的本案为例，司法解释规定疫情期间哄抬物价构成非法经营罪，我们认为，所要保护的法益应该是疫情期间确保政府对市场管理秩序的稳定，是民众对防护用品的正常购买获取。

只有违法或不正当的行为才能破坏正常的市场秩序。涨价或降价都是市场的正常现象，不能因为有人抱怨涨价就认为市场秩序遭到破坏，而要看涨价是正常涨价还是使用不正当手段恶意涨价。不然，就会出现前文所述，只要涨价几毛钱就可能构成犯罪的荒唐情况。

本案中，该公司产品虽然经过多次提价，但是属于事出有因，是由于原材料价格、加工厂加工成本以及物流、人力等成本都上涨了，公司才不得已上调价格，但是毛利润始终只有很小波动。同时期市场上同类产品的价格都差不多，甚至很多比该公司要高。在这期间，也没有听说有类似企业受到政府的任何行政处罚。

对单纯的涨价行为进行刑事追诉也不符合民众的预测可能性。根据预测可能性的原理，当某种行为长期由民众公开实施，为一般人所认可，公安、司法机关从来不予制止时，民众就不可能预测到该行为是犯罪行为。既然如此，就不能将这种行为当作犯罪处理。即使这种行为确实具有法益侵害性，也要经过相当长时间的宣传教育、行政规制之后，再当犯罪处理。

自我国实行社会主义市场经济以来，除了少数商品和公益性服务产品，经营者都是可以自主定价，从来没有听说过涨价会构成犯罪，特别是没有出现过毛利润出现小幅波动就构成犯罪的情况。疫情时期虽然特殊，但是在依法治国的时代，不能让企业、商家“一不小心就可能犯罪”，否则就严重侵害了民众的预测可能性。

其实，即便在疫情这一特殊时期，符合价值规定的涨价行为也有其有利一面。疫情防控时期，防护物品短缺造成价格上涨是价值规律的体现，涨价幅度是紧缺程度的反映。这种市场信号会及时传导到生产环节，激励生产者想方设法提高产量，引导更多的社会资源投入紧缺物品的生产。

此外，市场监管总局《指导意见》的规定前后矛盾、不合逻辑。

第8条规定：“经营者违反省级人民政府依法实施的价格干预措施关于限定差价率、利润率或者限价相关规定的，构成不执行价格干预措施的违法行为，不按哄抬价格违法行为进行查处。”不按哄抬价格违法行为处理就意味着不会构成犯罪，最多也就是行政处罚行为。市场监管总局的逻辑是：经营者在政府采取价格干预措施后，故意违反继续涨价，顶多是行政处罚。而在政府没有干预时自主涨价，却是哄抬物价，可能构成犯罪。主观恶性大的行为构成行政处罚，主观恶性小的行为构成犯罪，这样分不清是非、轻重的规定，明显违反了公平正义的法律原则。

不合理的行政规定加上仓促出台的司法解释，让所有生产销售防护用品的企业都处于可以被刑事追诉的危险境地。

其实面对这种情况，司法机关也两难，是机械适用法律，还是灵活处理，选择出罪？

当一个个具体而鲜活的刑事案件来到司法者案前的时候，我们还是有理由期盼，司法者有勇气和智慧去软化强硬的立法，弥补立法的缺憾，让司法更加符合朴素的市场经济规律、更加符合民众的常情常理。

当然，我们更加呼吁，对于疫情时期单纯涨价行为构成非法经营罪的司法解释，停止适用。