当P2P的暴雷潮渐渐退去，私募机构的刑事风险又接踵而来。有人预言2019-2020年是私募机构暴雷之年。今年5月，公安部在新闻发布会上强调，要进一步加强与证券监管部门的协作配合，加大对私募机构涉嫌经济犯罪的打击力度。私募，会重走P2P之路吗？这段时间，不少朋友来电咨询，现将一些典型问题梳理如下。

1、私募机构和基金产品都在基金业协会登记备案了，是不是就不会构成非法集资了？

      不是。有人认为，根据刑法规定构成非法吸收公众存款罪必须同时具备四个要件：非法性、公开性、利诱性和社会性，如果私募机构和所发产品都在基金协备案，就是合法的，那么就不会构成非吸。但这只是一厢情愿的想法，在司法实践中，关于在基金协登记备案的性质，司法机关的态度是，这只是形式备案，基金协对私募登记备案的信息不做实质性事前审查，公示信息也不构成对私募基金管理人投资管理能力及持续合规情况的一种认可。这样认定的后果就是，即使私募机构主体合法，但如果其募集资金行为具备了公开性、利诱性和社会性三个特征，就仍然会被认为是以合法形式从事非法的犯罪行为。

     2、募集对象和人数不适格，就一定构成非法集资？

     不一定。私募基金发行审判豁免的关键之一就在于投资者资格的限制，以此保证私募基金的投资者都是成熟的投资人，对于投资风险具有认知、分析和承受的能力，能够自我保护。《私募投资基金监督管理暂行办法》对个人合格投资者的标准是指具备相应风险识别能力和风险承担能力，投资于单只私募基金的金额不低于100万元且符合下列相关标准的机构和个人：（一）净资产不低于1000万元的机构；（二）金融资产不低于300万元或者最近三年个人年均收入不低于50万元的个人。同时，也限定了合格投资人的人数，单只私募基金的投资者人数累计不得超过《公司法》、《合伙企业法》、《证券投资基金法》等法律规定的特定数量。比如公司型基金：有限公司不超过50人，股份公司不超过200人，合伙型基金：不超过50人，信托（契约）型基金：不超过200人。

但现实非常复杂，私募机构找不到那么多的合格投资者，还有些不符合条件的投资者也想进场一起玩，所以，有的私募机构就想法规避，比如平台会成立多家合伙企业吸收资金，从表面上看各个合伙企业的人数没有突破有限合伙制基金合伙人50人的人数限制，但总的人数已远远超过人数上限。此种情况，是否构成非法集资犯罪，要视情况而定。如果机构对每个投资者都进行了合格投资者审查，针对的仍然是特定的对象集资，只是人数超过了《公司法》《合伙企业法》《证券投资基金法》规定人数，那么这只是违反了上述法律规定，并不能直接作为非法集资犯罪的人数认定标准。当然，如果机构没有对投资者进行合格投资者审查，采取的募集方式也涉嫌公开宣传或口口相传，那么就很有可能被认定为非法集资。

    3、私募机构未按约定使用资金，会构成什么犯罪？

在5月份，公安机关公布的重点风险提示中，第三点提到“个别私募机构没有按照合同约定进行基金运作，甚至虚构投资项目或者操纵成立空壳公司转移侵吞基金资产和投资人募集款，实施合同诈骗，挪用资金或者职务侵占等犯罪。”对于这个问题，要视情况具体分析，如果机构在资金募集端没有违法违规问题，只是在基金投资中，将基金投向其它项目，且机构对于资金的决策使用不具有决策权，那么很有可能构成挪用资金罪甚至职务侵占罪。如果私募机构在发行销售产品时，采用虚构事实隐瞒真相的手法，发虚假产品或在发售私募产品时就清楚的认识到该募集的资金并非用于投资活动，在很大程度会触犯合同诈骗罪甚至集资诈骗罪。

作者周辉，京衡律师集团上海事务所工作，中国法学会会员，原资深检察官，专注公司法律风险管理、刑事辩护和刑事合规。微信号：13641976477。