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聊城销售“假药”案不构成犯罪了,其他销售“假药”者怎么办?

沸沸扬扬的聊城假药案终于有了正式调查结果。

警方认定,聊城市肿瘤医院主任医师陈宗祥在治疗过程中,向患者推荐“卡博替尼”并列入医嘱,违反了《执业医师法》相关规定。经多方查证,未发现陈宗祥从中牟利,与药品销售人员也不存在利益关联,没有证据证明王某禹死亡与该药有直接关系,行为虽属违法,但尚不构成犯罪,依法对陈宗祥作出终止侦查的决定。     

同样被认定没有构成犯罪的还有王清伟,他应患者请求,转卖和帮助购买卡博替尼,从中获利784元,行为情节显著轻微,危害不大,也不属于犯罪,警方依法也作出终止侦查的决定。此前,他与陈宗祥一起被警方调查,涉嫌销售假药”。

在此事件中,当地警方坚持刑罚谦抑,顾及了民众情感,值得肯定。

但是,在司法实践中,还有不少类似案件仍然被认定为犯罪。据山东警方通报,在聊城假药案中,直接海外代购药品的段某某将被另案处理。

在《我不是药神》火了之后,并没有阻止此类行为,反而激发了患者赴境外买药的热情,可惜的是,我们的法律规定并没有任何明显改变。

患者自己到境外带药回来,是目前法律规定下唯一安全可靠的选择,但根据法律规定每次只能带很少的、自用的量,这显然费时费力费钱,只有少部分患者能够做到。大多数患者还是需要通过他人采购。

如果从严格法律适用的角度来说,如《我不是药神》中的陆勇般代购者,会触犯这几种犯罪:

一是构成走私普通货物物品罪,只要偷运货物应缴纳税额达到十万元以上,按照刑法规定就可处以三年以下有期徒刑或者拘役。

二是构成生产、销售假药罪,该罪没有入罪门槛,只要有销售的行为,即可构罪。

三是他还会构成非法经营罪,未取得或者使用伪造、变造的药品经营许可证,非法经营药品,情节严重的,以非法经营罪定罪处罚。个人非法经营数额在五万元以上的,或者违法所得数额在二万元以上的,就达到了入罪标准。

不仅是直接代购者可能触犯上述犯罪,就是连中间服务者都很可能涉及其中,聊城假药案中的陈医生即是如此。

比如,近期我们接触了一个销售假药案:一位资深医生,转行开了一家“跨境医疗服务”公司,帮助国内患者联系老挝医院,由老挝医院的医生根据病历情况开具处方,然后患者把钱打到一个指定的账户。数日后,药品以快递的形式从老挝直接送达患者。一开始,公司坚持不接触钱,也不接触药,但是当中由于某些原因,帮助患者汇了几次钱。后来案发,警方认为构成销售假药罪的共犯。

我有一位前同事,专门负责办理海关移送过来的案子,其中就有偷运境外药品的案件,有些行为人还是患者或者是患者家属。根据法律规定,不仅要对药品没收,而且还可能要把他们送到监狱。后来,感情上实在过不去,转到其他部门了。

如果一项法律规定的犯罪行为,是让他人受益,让执法者和社会群众都感到对其予以处罚很难受,那么肯定是法律规定出了问题。

如果梳理该犯罪的发展脉络,我们会发现,在2011年之前,销售未经国家批准的,但是有明显疗效的进口药品并不一定会构成犯罪的。

2011年,《刑法修正案(八)》实施,删除了原刑法要求“足以严重危及人体健康”的限定条件,从此,该罪由原来的危险犯变成了行为犯,由原来的有一定的入罪门槛变成了没有门槛。

国家的本意是好的,是为了打击当时日益猖獗的生产、销售假药行为,但始料未及的是,至此之后,大量销售未经国家批准的,但是具有明显疗效的进口药品案件涌向司法机关。

这就让司法机关两难了,是机械适用法律,还是灵活处理,选择出罪?

将没有取得批准文号或者进口批文但有明显疗效的药品认为是假药,这是国家的药品管理政策,我们无从考量、评价和改变。

但是,当一个个具体而鲜活的刑事案件来到司法者案前的时候,我们还是有理由期盼,司法者有勇气和智慧去软化强硬的立法,弥补立法的缺憾,让司法更加符合民众的常情常理,更加符合社会的普遍道德。

我们呼吁,对于销售未经批准的进口药品行为和销售伤害人体健康的药品行为不能等量齐观,应该予以更大范围的出罪设定。

比如,可以比照逃税罪,规定销售未经批准的进口药品,首次接受行政机关的行政处罚后,可以免予刑事处罚。

比如,对销售未经批准的进口药品行为,一般不适用生产、销售假药罪定罪量刑,而优先考虑适用非法经营罪或走私普通货物物品罪,从而量刑从轻。

比如,对于销售未经批准的进口药品行为,即使认定为生产、销售假药罪,也最好只适用最低档3年以下法定刑。

法律不该咄咄逼人,面对已经承受巨大不幸的人们,法律应该给予适度的安慰,而不是再给予致命的一击。

 

 

 

 



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